【提升】外商投资法施行后中外合资经营企业应注意的治理架构调整事项中国大陆

发布时间：2024年05月17日

　　黄郁婷律师 ?温坚坚律师1

　　2020年对于已经在境内，或有意在境内投资的外投资人而言，均是具有重大改革意义的一年。华人民和外商投资法下称外商投资法华人民和外商投资法实施条例下称实施条例自2020年1月1日起已生效施行。华人民和外合资经营企业法下称外合资经营企业法华人民和外合作经营企业法下称外合作经营企业法及华人民和外资企业法下称外资企业法，以下合称外资三法亦已同步废止。境内外商投资法制从原大家熟悉的三驾马车齐头并进的外资三法时代，进入到了全新的外商投资法时代。

　　根据外商投资法的规定，外商投资企业的组织形式组织机构及其活动准则，将统一适用华人民和公司法下称公司法华人民和合伙企业法等规定。而在原有三种类型的外商投资企业，外资企业包括外商合资外商独资的有限责任公司的公司治理结构，由于早在2006年时遭政府要求应当符合公司法规定，故几乎不受此次外商投资法施行的影响。另在实践，外合资经营企业的数量远比外合作经营企业多，因此本文主要针对外商投资法及其实施条例对外合资经营企业的影响及其调整治理结构应注意事项予以梳理。

　　一外合资经营企业法与公司法有限责任公司相关规定的差异

　　外合资经营企业法与公司法在有限责任公司治理规则经营规则等方面有众多不同，重要差异条文可参考以下表格

公司治理事项

公司法有限责任公司

外合资经营企业法

最高权力机构

股股会

董事会

重大事项

修改公司章程；增加或者减少注册资本的决议；公司合并分立解散或者变更公司形式

合营企业章程的修改；合营企业的止解散；合营企业注册资本的增加减少；合营企业的合并分立

重大事项表决

必须经代表三分之二以上表决权的股通过

重大事项由出席会议的董事一致通过

法定代表人

董事长执行董事或经理

董事长

董事人数

313名董事或1名执行董事

至少3名董事

董事任期

不超过3年

4年

董事生方式

非由职工代表担任的董事由股会选举生

合资各方协商确定

监事会

设监事会，成员不少于三人或不设监事会，仅设12名监事

不设监事监事会

经理

由董事会或执行董事聘任

董事会聘请，正副总经理或正副厂长由合营各方分别担任。

利润分配

股按照实缴的出资比例分取红利，但全体股约定不按照出资比例分取红利的除外

合营各方按注册资本比例分享利润

股权转让

向股以外的人转让股权，应当经其他股过半数同意。

向第三者转让股权，须经其他合营各方同意

　　二依法调整现有外合资经营企业治理规则经营规则时应注意的事项

　　1. 建议在章程最大限度保持原有董事会职权。为符合公司法规定，公司章程应将最高权力机构修改为股会，并根据公司法的规定确定新设立的股会及董事会的职权。除公司法规定专属股会的职权，其余职权可根据各方的协商确定是否仍要归属于董事会。但若能最大限度保持原有董事会的职权，一方面可尽量避免对公司现有治理结构作出重大调整，另一方面也可以促进股尽快对章程的修订达成一致的意见。

　　2. 视股立场而定，可考虑在章程明确特定股的一票否决权。公司的重大事项如修改公司章程增加或减少注册资本企业的合并分立解散或者形式变更等，从由出席董事一致通过更改为经代表三分之二以上表决权的股通过。这将较大程度影响到原外合资企业有委派董事的股的利益。因此从保护股利益的角度出发，章程似可考虑明确规定上述应经代表三分之二以上表决权的股必须包括特定股的同意，即特定股在某些重大事项上持有一票否决权。

　　3. 建议在章程明确规定享有董事提名权的股，以及各股提名董事的人数，以便最大程度确保董事会的组成与各股原协商结果相符。根据外合资企业法的有关规定，外合资企业的股只要协商一致，可直接向公司委派董事，也可不按出资比例分配董事名额。因此在实践，外合资企业的股即便持股较少也是完全可以实现对公司董事会的控制。举个例子，境外私募基金PE增资内资企业时，即便注册出资比例低，但由于实际投资金额大，PE在谈判时一般都会要求一定比例的董事席位。而根据公司法的规定，公司董事是由股会选举生的，且未对董事名额如何分配做出具体规定。因此在修改公司章程时建议对享有董事提名权的股及各股提名董事的人数做出明确规定，以便最大程度确保各股提名的董事候选人能够在股会上被选举成为公司董事，以此保证原的董事席位分配。

　　4. 可依情况考虑是否引入籍自然人股。在外资三法时期，外合资经营企业法和外合作经营企业法不允许境内自然人与外投资者进行合资合作。外商投资法及实施条例施行后，方的投资主体明确包括自然人。因此，企业可根据自身情况考虑是否引入自然人股。

　　5. 可根据企业自身经营发展的需要选择性修改章程。实施条例第46条规定现有外商投资企业的组织形式组织机构等依法调整后，原合营合作各方在合同约定的股权或者权益转让办法收益分配办法剩余财分配办法等，可以继续按照约定办理。因此针对股权转让利润分配剩余财分配，外合资企业可从商业角度考虑是否需要修改原有形式。

　　6. 注意过渡期的时限。外商投资法及其实施条例规定在2020年1月1日至2024年12月31日期间外商投资企业可以依照公司法华人民和合伙企业法等法律的规定调整其组织形式组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。因此，仍建议企业要早布局早协商早谈判。

　　外商投资法重塑了外商投资的法律制度，根据上述的建议，外合资企业治理规则的变化必将引起外股新一轮谈判。而在这个谈判过程，个别股最重要的是首先权衡并明确自身的定位，即自己究竟是占多数股权的大股，还是仅占少数股权的股？基于股身份的不同，双方的议约能力及对治理规则的变更都将持有不同的立场。为避免原有权力权利被削弱或剥夺，建议各相关企业要与合作伙伴尽早布局尽早协商，以最大化保障自身权益。

　　1 作者为上海理慈律师事所律师，惟本文内容为个人意见，不代表事所立场。